她賣的到底是不是毒品？

她賣的到底是不是毒品？

——談某販賣毒品案、容留吸毒案 

賣搖頭丸被抓

小談（化名），一名剛踏入社會的年輕人，對這個充滿誘惑的世界，一切都好像是嶄新的，充滿著好奇。她喜歡結交朋友，尤其是喜歡和那些追求刺激的狐朋狗友一起，喝酒、唱歌，出入花花場所。

這一陣子，小談與男朋友商量著要組織一場轟趴（所謂的轟趴，就是包一塊場地，與朋友們一起喝酒、唱歌、蹦迪），叫上好朋友一起娛樂。他們看了好幾個場地，最后選擇了一個音樂酒吧，繳納了租金，把這個地方當做轟趴場所。明確了場地后，小談便在微信中把朋友們拉了個群，通知了時間地點，以男生AA制，女生免費的形式，邀請朋友們準時參加。同時，小談與男友提前準備好了大量洋酒與飲料，準備在那天與朋友們一飲而盡。

在事發前幾天，這個微信朋友群中的一位李姓朋友私聊小談，問她那天需不需要“糖”（所謂的“糖”，就是搖頭丸），可以追求更強烈的刺激感。小談在4個月前，曾經吸食過“糖”，于是她和小李說可以帶點“糖”給他，約定一顆“糖”的價格為500元，讓小李給她帶6顆“糖”，并提前將3000元支付給小李。案發當天，小李把“糖”帶給小談。

案發當晚，果然如預期的那樣，大家興致都很足，也大量飲酒，同時，小談還請了一名DJ到現場打碟活躍氣氛，大家隨著DJ的音樂不停搖擺。席間，小談和幾位好友說自己有“糖”問他們需不需要，可以原價售賣，幾位朋友說自己需要。于是小談分別送給小章半顆“糖”；賣給小鄭半顆“糖”；賣給小陳一顆“糖”，小陳將買回的半顆“糖”分給小燕一起食用。

三天后，警方通過線索，將小談抓獲，小談承認賣“糖”給上述人員，后公安在其家中進行搜查，但沒有搜查出剩余的“糖”，同時以涉嫌販賣毒品罪將小談刑事拘留。后又分別抓獲小章、小鄭、小陳和小燕，各取筆錄，分別處以行政處罰。 

年齡到底是多大

小談的男友和父親找到我，陳述了他們知道的案情，委托律師進行辯護工作。初步了解案情后，第一步工作就是會見。

第一次會見對于刑事辯護律師來說是極為重要的，我們需要通過第一次會見了解案件的基本事實和案件細節，同時還需要了解犯罪嫌疑人是如何對案情和行為進行供述的，在此基礎上需要幫助當事人進行案件的走勢判斷。此外，還要充分鼓勵當事人說實話，尤其是他們面對偵查機關誘供時，必須要求做到實事求是的陳述案情，不能出現或然性陳述，否則將會出現極為不利的后果。

第一次會見談某，我們嚴格按照會見流程進行，除了了解基本案情之外，一個細節引起了我們的注意。我們注意到，談某身份證上的生日僅僅超過案發日期半個月，而且談某是農村人，根據辦案經驗，很多農村人在申領身份證時都是上報的陰歷出生日期，而不是陽歷生日。這個案子中，會不會也出現上述情況？如果登記錯誤，那么按照陽歷出生計算，談某在案發時就是未成年人，這將會大大降低她的刑罰，也將會改變整個案件的程序走向。

會見結束后，我們第一時間向她父親核實情況，但由于時間久遠，父親也并不記得很清楚。于是，我們讓家屬趕緊回憶、核實，甚至去找了談某出生時的接生婆了解情況。最終，經過了解，印證了我們的猜測，談某身份證上的出生日期確實登記錯誤，按照陽歷出生登記的話，談某此時還是未成年狀態。

于是，我們要求談某的父母及接生婆一起去派出所，和偵查人員反映上述情況，制作證人證言筆錄，并要求偵查機關去談某出生的村委了解情況，固定談某的未成年人身份。本案取得良好的進展。 

證據不足先取保

通過第一次會見，我們還了解到以下信息：1、嫌疑人談某當晚攜帶的“糖”均沒有被查獲，且下落不明；2、談某的尿檢呈陰性；3、其他服用“糖”的人員，尿檢均呈陰性；4、賣“糖”給談某的小李沒有找到。

基于上述信息，我們的第一判斷是，本案是按照販賣毒品罪立案偵查的，但是當晚嫌疑人買賣的“糖”沒有找到，無法做毒物鑒定，結合嫌疑人和其他服用人員尿檢均成陰性的情況，那么該“糖”是否為毒品，根據目前掌握的信息無法確定。

但是，由于偵查階段辯護人無法閱卷，于是更需要通過其后的幾次會見來進一步了解公安搜集的證據情況。刑事拘留階段，當事人就是辯護人最好的證據來源渠道，因為公安掌握新的證據后，必定會向嫌疑人核實證據類型和證據信息，辯護人必須要在公安每一次詢問以后及時會見嫌疑人，了解是否出現新的偵查方向和新的訊息，再進一步判斷案件走向，為之后的辯護工作打好基礎。

同時，在會見嫌疑人并進一步了解案件細節的基礎上，辯護人還可以根據《刑訴法》的規定，與偵查機關溝通以了解基本案情，一方面可以熟悉承辦人員，更好的表達對案件的看法，一方面還可以通過溝通，驗證嫌疑人與律師交流內容的可靠性。

其實，在接受案件委托時，我們就對本案進展做了初步判斷，尤其是關于嫌疑人能否取保候審的問題上，而能否取保候審也是家屬最關心的事。我們的判斷是，由于本案是販賣毒品罪，按照辦案經驗，偵查機關不會直接批準嫌疑人取保候審，因為只要有初步證據證明談某有販賣毒品的嫌疑，偵查機關就可以將本案報送檢察院提請逮捕，所以本案嫌疑人能夠取保候審最有可能出現的時間點，就在檢察院批準逮捕的7天內。但不代表辯護人不要向偵查機關提出取保候審的申請，只是有了初步判斷后，就有了側重點，辯護人會更加清楚辯護時間點的工作內容，這是刑事律師必須要有的素質。

果不其然，我們雖然及時向偵查機關提出取保候審申請并送達了詳細的法律意見書，但偵查機關依舊將本案送至檢察院要求逮捕談某。于是，我們的工作重點就是如何說服檢察院的承辦人不予批準逮捕談某。

我們提交給檢察院的法律意見書主要分兩部分。第一部分著重對本案中的“糖”是否為毒品做了詳細分析，這個問題應該是檢察院最關心的，如果不把這個問題說清，或者不讓檢察官產生懷疑，那么檢察院基本就會批準逮捕；第二部分則是強調了談某的未成年人身份，該部分之所以放在次要位置，因為年齡問題并不是毒品案件考慮的最重要部分，如果本案確實有證據證明其涉嫌販賣，即使嫌疑人是未成年人，逮捕的可能性依舊很大，但是強調談某的未成年人身份，也是想讓承辦人能夠更加嚴謹的評判本案，以便做出不予逮捕決定。

功夫不負有心人，在充分做好上述工作，并與檢察官保持充分溝通、充分表達意見后，檢察機關在最后一天做出決定，不予批準逮捕談某。販賣毒品案件的嫌疑人能夠取保候審，著實不易，需要辯護人做好充分的工作和案件判斷，每一個環節不容有失。 

賣的是真搖頭丸嗎

案件經過大半年的偵查，終于還是進入審查起訴階段。作為辯護人，我們第一時間向檢察機關提交了委托手續，并順利地將案卷材料拿回、導出、進行分析工作。

本案中最關鍵的爭議點依舊是“糖”能否被認定為毒品的問題，經過研究證據并查閱相關文獻，我們得出了否定性結論。

以下是我們的辯護內容概要：

1、本案的言辭證據不真實、不準確。

我們都知道，實務中，由于毒品案件的特殊屬性，毒品易滅失，大量案件不易抓獲現場等原因，大量毒品案件都是根據言辭證據的對應性就直接定罪量刑了。但言辭證據本身就是不穩定的，因此，在辦理任何案件時，對于言辭證據的真實性，我們都要合理懷疑，尋找漏洞和邏輯缺陷。

本案中，偵查機關無論是針對嫌疑人還是證人，都問到了他們吸食“糖”后的反映，看似好像是搖頭丸的特征，但我們認為，當晚在場的所有人員都喝了酒，他們本身已經處于酒后狀態，那么事后這些人再來對當晚的表現、狀態做回憶性陳述，這種言辭證據的真實性和準確性是缺乏的。

2、言辭證據中，關于吸食“糖”后的狀態的描述，與吸食毒品有本質區別。

本案的嫌疑人與證人都至少做了兩次以上的言辭證據，我們通過對比，發現部分言辭證據關于吸食“糖”后的狀態，是矛盾的。比如說小鄭的證言：“問：你吃完搖頭丸什么感覺?答：吃完之后我人還是清醒的，跟著音樂跳舞、搖擺沒什么感覺跳時間長了也不覺得累?！边@個證言從本質上反映了，吃了糖與不吃糖基本上沒有本質區別，那么結合小鄭也曾經吃過搖頭丸的歷史，更可以說明該“糖”并非搖頭丸。

同時，這些證人均沒有說道當晚吸食后出現了幻覺，但吸食搖頭丸等精神類藥品的最主要特征就是有吸食后會出現瘋狂表現。我們為了論證上述科學性，還提供了《法醫毒物分析》一書，該書162頁最后第四行的描述“MDMA片劑服用后使人產生多種幻覺，表現出搖頭晃腦，手舞足蹈和亂蹦亂跳等不由自主的類似瘋狂行為”，這種瘋狂行為肯定是異于常人的。從該教科書中的表述，也能說明證人證言對于狀態的描述根本達不到服用MDMA片劑的狀態程度，證人根本沒有說到出現幻覺等癥狀，因此服用該“糖”后的表現達不到服用MDMA片劑后的癥狀形態。

3、偵查機關并沒有對本案中四位證人的飲酒狀況進行偵查。

這其實也是本案的一個重點，如果嫌疑人和證人出現類似頭暈、興奮的狀態是因為吸食“糖”引起的，那么也要排除醉酒導致上述狀況發生的可能性。

我們發現，事發現場是轟趴場所，當然在場的人員是大量飲酒的，包括本案中的幾位證人，都說道自己是喝醉的狀態。但是偵查機關卻并沒有對案發時的飲酒種類及飲酒狀況進行偵查，這也就不能排除上述人員反映的跟著音樂搖晃之類的狀態是酒后引起的反映的可能性。

4、偵查機關沒有對于本案中的其他在場參與人的狀態與本案嫌疑人的狀態進行偵查對比。

如果是該“糖”是搖頭丸，那么這幾人服用了搖頭丸以后所表現出的狀態絕對是異于常人的，不然體現不出搖頭丸的性能。那么這種異于常人的狀態的參照物肯定是現在的其他沒有吃搖頭丸的人，但是偵查機關同樣沒有偵查，我們無法得知這幾個人的狀態是否異于常人，如果服用了搖頭丸后，還是和常人一樣，那么這個“糖”到底是否屬于MDMA片劑，是值得懷疑的。

5、尿檢結果，能證明該“糖”并非毒品。

我們發現，小談的尿檢時間是9月10日21時45分，據案發時間不足4個自然日。小章的尿檢時間是9月11日15時02分，距案發時間4天15個小時。該兩人是具備尿檢條件的，尿檢的結果是陰性，能反映該“糖”不是毒品。

為了論證上述觀點的科學性，我們《法醫毒理學》一書。該書第118頁倒數第六行的描述“苯丙胺排泄緩慢。經尿排出可歷經4-7天，24小時排泄原形約35%-45%”，那么搖頭丸這種MDMA片劑屬于苯丙胺類的毒品，在4-7天內理論上均可通過尿檢檢出。更何況被告人的尿檢時間距案發不足4天。在此情況下，尿檢呈陰性，足可說明該“糖”不屬于MAMD片劑。

6、毛發檢測結果，也能證明“糖”非毒品屬性。

小談的毛發檢測中檢測出MDMA成分，但其供述，在2019年4月曾經在成都服用過搖頭丸，而該檢測意見的成分時間跨度為6個月，小談的檢測結果很可能對應的是4月份服用搖頭丸的事實，無法直接印證本案中“糖”的成分，因此也不足以證明該“糖”屬于MDMA片劑。

小陳、小燕共用了1顆“糖”，毛發檢測結果理應呈一致性，但兩者的毛發檢測結果卻正好相反，恰恰能夠說明晏蓉當天沒有服用過MDMA片劑，小陳是在其他時間另行服用了MDMA片劑，因此，該“糖”不屬于MDMA片劑。

與此同時，我們還找到了一篇發表在中國進度報上的名為《毛發檢測讓隱性吸毒無處遁形》的文章其中的一段“國家毒品實驗室喬宏偉博士解釋說，毛發檢毒之所以有更長的追溯期，主要是因為毒品在毛發中的存留機理和在血液、尿液等生物樣品中相比有顯著差異。毒品進入尿液、血液是一個持續代謝和快速降解的過程，毒品痕跡幾天內就會完全消失。而毒品進入人體后，會隨著血液循環進入毛囊，毒品原體及其代謝物會被毛發中的角質蛋白固定，并穩定地保留在毛發中。記錄吸毒信息的頭發長出頭皮后，毒品及其代謝物會隨著頭發的生長從發根一端往發梢一端遷移，由此，通過分段檢驗可以反推出被檢測人員的吸毒史。那么，最長可以檢測多久的吸毒史？這主要取決于頭發的長度。只要頭發足夠長，例如女性幾十厘米長的頭發，甚至可以反映幾年內的吸毒情況?！?/p>

上述學術資料均說明，毛發檢測是極其穩定的，只要頭發足夠長就可以檢測出毒品成分，那么在本案中，被告人與證人的頭發均足夠長，完全符合毛發檢測的要求，在此情況下，部分證人沒有檢測出，部分證人的檢測結果出現矛盾，只能說明當時吸入的“糖”并不是毒品，吃“糖”人員也沒有中毒癥狀。

因此，我們認為，刑法意義上的毒品必須具備三個特征：成癮性、危害性、受管制性，但現有證據無法證明本案中的“糖”符合上述三個基本特征，因此認定其為MDMA片劑的證據不足。那么，當“糖”的性質不能認定為MDMA片劑的情況下，小談即使有販賣的故意，但客觀上是無法完成犯罪行為的，也是無罪的。

上述觀點，我們與檢察機關多次溝通、交流，但檢察機關沒有采納辯護人的觀點，并將本案訴至法院，要求追究嫌疑人販賣毒品罪的責任。開庭時，辯護人將上述辯護意見有理有據的進行表達，以求達到最好的辯護效果和辯護目的。 

容留吸毒能否定罪

起訴書不但要求追究小談販賣毒品罪的刑事責任，還認為小談犯有容留吸毒罪。理由是，該轟趴場所是小談租賃的，而且其還是本次活動的組織者，所有參與者必須要征得小談同意才能夠參與，小談在此期間販賣毒品，并容留他人在該場所吸食，本質上就是容留吸毒罪。

但我們認為，小談不構成該罪。認定是否構成容留吸毒罪的核心問題之一就是“場地”問題，要求行為人對空間有控制權、支配權，哪怕是臨時取得使用權或支配權的空間也可以成為容留的“場地”。

但在本案中，案發當晚的轟趴場所以及配套場所的公共廁所，均不是小談自己臨時租用的，小談僅是代為支付了定金，之后代為交付了場地租金，而真正的付款人則是在場的所有男性同胞，每人繳納了699元給被告，一共9人付款。因此這個場地的性質其實是大家共同使用，共同支配，任何人，只要是參加派對的，均可以隨出隨進，根本不需要被告人允許，也不需要小談決定。

同時，幾名證人均可證實，交易及吸食的場所在廁所內，這個廁所是整個大廳的配套廁所，全場就一個，應當是公共廁所性質，不屬于任何一個包間，小談更沒有控制權和支配權。而且在廁所交易并非小談要求，只是大家一起選擇去廁所而已，并非由小談提供或者要求要在廁所交易和吸食。因此，該“場地”不符合容留吸毒罪中“場地”的要求，即使他們吸食的就是毒品，也無法認定其構成容留吸毒罪。 

獲得輕判

本案經過了激烈的庭審對抗，法院擇期進行了宣判。

在此之前的審查起訴階段還有個插曲，檢察機關要求小談認罪認罰，并告知，如果認罪認罰，建議量刑是數罪并罰1年2個月；如果其不認罪認罰，則建議量刑是1年半至2年半之間。面對該種量刑，我們作為辯護人一方面積極地與檢察機關充分交流，表達量刑的問題，一方面也征求小談的意見，尊重其想法。最后，沒有就認罪認罰達成一致意見，因此，檢察機關在開庭時的建議量刑就是數罪并罰1年半至2年半。

法院的宣判結果，支持了公訴機關的意見，認為起訴書指控的兩個罪名成立，但在此基礎上充分聽取了辯護人的辯護意見，認為公訴機關的建議量刑過重，以小談犯販賣毒品罪判處拘役3個月，犯容留吸毒罪判處拘役3個月，數罪并罰決定執行拘役4個月對該案進行了評價。

面對該種結果，我們略有遺憾，但本案能有如此大的從輕判決，也實屬不易。

我們面對任何刑事案件，首先要做的就是歸納總結，找到案件的爭議焦點，然后帶著焦點去尋找案件的突破口，發現證據問題和邏輯問題，才能形成最終思路。同時，在本案中，為了能夠達到最好的辯護效果，我們還不斷尋找科學理論作為辯論觀點的支撐，對法庭來說，有科學論證絕對會加強法官的心證，增加辯護人的說服力。本案能夠從輕判決，我們認為上述文獻和教科書中的科學結論，起到了事半功倍的效果。 

楊奕文律師，江蘇樂天律師事務所合伙人，刑事業務部負責人，常州市刑事業務委員會委員，江蘇省律師協會刑事業務專業認證律師，江蘇省律協刑事業務人才庫律師，執業近十年來，承辦了大量在全國、全省有影響力的案件，所辦案例多次被評選為全國、全省、全市典型刑事案例，取得大量無罪、罪輕、輕罪案例，收獲業內一直好評。

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