最高人民法院發布第34批指導性案例

近日，最高人民法院發布第34批共3件指導性案例，主要為民事、行政類相關案例，供各級人民法院審判類似案件時參照。

指導性案例189號《上海熊貓互娛文化有限公司訴李岑、昆山播愛游信息技術有限公司合同糾紛案》，明確了網絡主播違反合同約定應當承擔的違約責任以及人民法院調整違約金應考量的因素。網絡主播主張合同約定的違約金額明顯畸高請求人民法院予以調整的，在實際損失難以確定的情形下，人民法院可以主播從平臺中已經獲取的實際收益為參考標準，結合網絡直播行業的特點，充分考慮平臺的前期投入、平臺流量、主播商業價值等因素進行合理判定。該案例明確了主播行業違約金調整的具體規則，有利于平等保護直播平臺與主播個體的合法權益，促進網絡直播行業健康有序發展。

指導性案例190號《王山訴萬得信息技術股份有限公司競業限制糾紛案》，明確了人民法院審查勞動者自營或入職單位與原用人單位之間是否形成競爭關系時，不應拘泥于企業登記的營業范圍，還應結合企業之間實際經營內容、服務對象或者產品受眾、對應的市場是否重合等方面進行綜合審查。本案例通過對競業限制糾紛審查的內容進行規制，防止競業限制范圍的不當擴張而限制人才的合理流動，符合競業限制制度的立法本意，對于類似案件的審理具有較強的指導意義。

指導性案例191號《劉彩麗訴廣東省英德市人民政府行政復議案》，明確了建筑施工企業違反法律、法規規定將自己承包的工程交由自然人實際施工，該自然人因工傷亡，社會保險行政部門參照有關法律、司法解釋的規定認定建筑施工企業為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持。將因工傷亡的實際施工的特殊主體納入工傷保險范圍，擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，有利于保護全體勞動者的合法權益，同時也符合工傷保險制度的立法初衷。

法〔2022〕240號

最高人民法院

關于發布第34批指導性案例的通知

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

經最高人民法院審判委員會討論決定，現將上海熊貓互娛文化有限公司訴李岑、昆山播愛游信息技術有限公司合同糾紛案等三個案例（指導案例189-191號），作為第34批指導性案例發布，供審判類似案件時參照。

最高人民法院

2022年12月8日

指導案例189號

上海熊貓互娛文化有限公司訴李岑、昆山

播愛游信息技術有限公司合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2022年12月8日發布）

關鍵詞  民事/合同糾紛/違約金調整/網絡主播

裁判要點

網絡主播違反約定的排他性合作條款，未經直播平臺同意在其他平臺從事類似業務的，應當依法承擔違約責任。網絡主播主張合同約定的違約金明顯過高請求予以減少的，在實際損失難以確定的情形下，人民法院可以根據網絡直播行業特點，以網絡主播從平臺中獲取的實際收益為參考基礎，結合平臺前期投入、平臺流量、主播個體商業價值等因素合理酌定。

相關法條

《中華人民共和國民法典》第585條（本案適用的是自1999年10月1日起實施的《中華人民共和國合同法》第114條）

基本案情

被告李岑原為原告上海熊貓互娛文化有限公司（以下簡稱熊貓公司）創辦的熊貓直播平臺游戲主播，被告昆山播愛游信息技術有限公司（以下簡稱播愛游公司）為李岑的經紀公司。2018年2月28日，熊貓公司、播愛游公司及李岑簽訂《主播獨家合作協議》（以下簡稱《合作協議》），約定李岑在熊貓直播平臺獨家進行“絕地求生游戲”的第一視角游戲直播和游戲解說。該協議違約條款中約定，協議有效期內，播愛游公司或李岑未經熊貓公司同意，擅自終止本協議或在直播競品平臺上進行相同或類似合作，或將已在熊貓直播上發布的直播視頻授權給任何第三方使用的，構成根本性違約，播愛游公司應向熊貓直播平臺支付如下賠償金：（1）本協議及本協議簽訂前李岑因與熊貓直播平臺開展直播合作熊貓公司累計支付的合作費用；（2）5000萬元人民幣；（3）熊貓公司為李岑投入的培訓費和推廣資源費。主播李岑對此向熊貓公司承擔連帶責任。合同約定的合作期限為一年，從2018年3月1日至2019年2月28日。

2018年6月1日，播愛游公司向熊貓公司發出主播催款單，催討欠付李岑的兩個月合作費用。截至2018年6月4日，熊貓公司為李岑直播累計支付2017年2月至2018年3月的合作費用1111661元。

2018年6月27日，李岑發布微博稱其將帶領所在直播團隊至斗魚直播平臺進行直播，并公布了直播時間及房間號。2018年6月29日，李岑在斗魚直播平臺進行首播。播愛游公司也于官方微信公眾號上發布李岑在斗魚直播平臺的直播間鏈接。根據“騰訊游戲”微博新聞公開報道：“BIU雷哥（李岑）是全國主機游戲直播節目的開創者，也是全國著名網游直播明星主播，此外也是一位優酷游戲頻道的原創達人，在優酷視頻擁有超過20萬的粉絲和5000萬的點擊……”

2018年8月24日，熊貓公司向人民法院提起訴訟，請求判令兩被告繼續履行獨家合作協議、立即停止在其他平臺的直播活動并支付相應違約金。一審審理中，熊貓公司調整訴訟請求為判令兩被告支付原告違約金300萬元。播愛游公司不同意熊貓公司請求，并提出反訴請求：1.判令確認熊貓公司、播愛游公司、李岑三方于2018年2月28日簽訂的《合作協議》于2018年6月28日解除；2.判令熊貓公司向播愛游公司支付2018年4月至2018年6月之間的合作費用224923.32元；3.判令熊貓公司向播愛游公司支付律師費20000元。

裁判結果

上海市靜安區人民法院于2019年9月16日作出?。?018）滬0106民初31513號民事判決：一、播愛游公司于判決生效之日起十日內支付熊貓公司違約金2600000元；二、李岑對播愛游公司上述付款義務承擔連帶清償責任；三、熊貓公司于判決生效之日起十日內支付播愛游公司2018年4月至2018年6月的合作費用186640.10元；四、駁回播愛游公司其他反訴請求。李岑不服一審判決，提起上訴。上海市第二中級人民法院于2020年11月12日作出（2020）滬02民終562號民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為：

第一，根據本案查明的事實，熊貓公司與播愛游公司、李岑簽訂《合作協議》，自愿建立合同法律關系，而非李岑主張的勞動合同關系?！逗献鲄f議》系三方真實意思表示，不違反法律法規的強制性規定，應認定為有效，各方理應依約恪守。從《合作協議》的違約責任條款來看，該協議對合作三方的權利義務都進行了詳細約定，主播未經熊貓公司同意在競爭平臺直播構成違約，應當承擔賠償責任。

第二，熊貓公司雖然存在履行瑕疵但并不足以構成根本違約，播愛游公司、李岑并不能以此為由主張解除《合作協議》。且即便從解除的方式來看，合同解除的意思表示也應當按照法定或約定的方式明確無誤地向合同相對方發出，李岑在微博平臺上向不特定對象發布的所謂“官宣”或直接至其他平臺直播的行為，均不能認定為向熊貓公司發出明確的合同解除的意思表示。因此，李岑、播愛游公司在二審中提出因熊貓公司違約而已經行使合同解除權的主張不能成立。

第三，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。對于公平、誠信原則的適用尺度，與因違約所受損失的準確界定，應當充分考慮網絡直播這一新興行業的特點。網絡直播平臺是以互聯網為必要媒介、以主播為核心資源的企業，在平臺運營中通常需要在帶寬、主播上投入較多的前期成本，而主播違反合同在第三方平臺進行直播的行為給直播平臺造成損失的具體金額實際難以量化，如對網絡直播平臺苛求過重的舉證責任，則有違公平原則。故本案違約金的調整應當考慮網絡直播平臺的特點以及簽訂合同時對熊貓公司成本及收益的預見性。本案中，考慮主播李岑在游戲直播行業中享有很高的人氣和知名度的實際情況，結合其收益情況、合同剩余履行期間、雙方違約及各自過錯大小、熊貓公司能夠量化的損失、熊貓公司已對約定違約金作出的減讓、熊貓公司平臺的現狀等情形，根據公平與誠實信用原則以及直播平臺與主播個人的利益平衡，酌情將違約金調整為260萬元。

（生效裁判審判人員：何云、張明良、邵美琳）

指導案例190號

王山訴萬得信息技術股份有限公司

競業限制糾紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2022年12月8日發布）

關鍵詞 民事/競業限制/審查標準/營業范圍

裁判要點

人民法院在審理競業限制糾紛案件時，審查勞動者自營或者新入職單位與原用人單位是否形成競爭關系，不應僅從依法登記的經營范圍是否重合進行認定，還應當結合實際經營內容、服務對象或者產品受眾、對應市場等方面是否重合進行綜合判斷。勞動者提供證據證明自營或者新入職單位與原用人單位的實際經營內容、服務對象或者產品受眾、對應市場等不相同，主張不存在競爭關系的，人民法院應予支持。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第23條、第24條

基本案情

王山于2018年7月2日進入萬得信息技術股份有限公司（以下簡稱萬得公司）工作，雙方簽訂了期限為2018年7月2日至2021年8月31日的勞動合同，約定王山就職智能數據分析工作崗位，月基本工資4500元、崗位津貼15500元，合計20000元。

2019年7月23日，王山、萬得公司又簽訂《競業限制協議》，對競業行為、競業限制期限、競業限制補償金等內容進行了約定。2020年7月27日，王山填寫《辭職申請表》，以個人原因為由解除與萬得公司的勞動合同。

2020年8月5日，萬得公司向王山發出《關于競業限制的提醒函》，載明“……您（即王山）從離職之日2020年7月27日起須承擔競業限制義務，不得到競業企業范圍內工作或任職。從本月起我們將向您支付競業限制補償金，請您在收到競業限制補償金的10日內，提供新單位簽訂的勞動合同及社保記錄，若為無業狀態的請由所在街道辦事處等國家機關出具您的從業情況證明。若您違反競業限制義務或其他義務，請于10日內予以改正，繼續違反競業協議約定的，則公司有權再次要求您按《競業限制協議》約定承擔違約金，違約金標準為20萬元以上，并應將公司在離職后支付的競業限制補償金全部返還……”。

2020年10月12日，萬得公司向王山發出《法務函》，再次要求王山履行競業限制義務。

另查明，萬得公司的經營范圍包括：計算機軟硬件的開發、銷售，計算機專業技術領域及產品的技術開發、技術轉讓、技術咨詢、技術服務。

王山于2020年8月6日加入上海嗶哩嗶哩科技有限公司（以下簡稱嗶哩嗶哩公司），按照營業執照記載，該公司經營范圍包括：信息科技、計算機軟硬件、網絡科技領域內的技術開發、技術轉讓、技術咨詢、技術服務等。

王山、萬得公司一致確認：王山競業限制期限為2020年7月28日至2022年7月27日；萬得公司已支付王山2020年7月28日至2020年9月27日競業限制補償金6796.92元。

2020年11月13日，萬得公司向上海市浦東新區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求王山：1.按雙方簽訂的《競業限制協議》履行競業限制義務；2.返還2020年8月、9月支付的競業限制補償金6796元；3.支付競業限制違約金200萬元。2021年2月25日，仲裁委員會作出裁決：王山按雙方簽訂的《競業限制協議》繼續履行競業限制義務，王山返還萬得公司2020年8月、9月支付的競業限制補償金6796元，王山支付萬得公司競業限制違約金200萬元。王山不服仲裁裁決，訴至法院。

裁判結果

上海市浦東新區人民法院于2021年6月29日作出?。?021）滬0115民初35993號民事判決：一、王山與萬得公司繼續履行競業限制義務；二、王山于本判決生效之日起十日內返還萬得公司2020年7月28日至2020年9月27日競業限制補償金6796元；三、王山于本判決生效之日起十日內支付萬得公司違反競業限制違約金240000元。王山不服一審判決，提起上訴。上海市第一中級人民法院于2022年1月26日作出（2021）滬01民終12282號民事判決：一、維持上海市浦東新區人民法院（2021）滬0115民初35993號民事判決第一項；二、撤銷上海市浦東新區人民法院（2021）滬0115民初35993號民事判決第二項、第三項；三、上訴人王山無需向被上訴人萬得公司返還2020年7月28日至2020年9月27日競業限制補償金6796元；四、上訴人王山無需向被上訴人萬得公司支付違反競業限制違約金200萬元。

裁判理由

法院生效裁判認為：關于王山是否違反了競業限制協議的問題。所謂競業限制是指對原用人單位負有保密義務的勞動者，于離職后在約定的期限內，不得生產、自營或為他人生產、經營與原用人單位有競爭關系的同類產品及業務，不得在與原用人單位具有競爭關系的用人單位任職。競業限制制度的設置系為了防止勞動者利用其所掌握的原用人單位的商業秘密為自己或為他人謀利，從而搶占了原用人單位的市場份額，給原用人單位造成損失。所以考量勞動者是否違反競業限制協議，最為核心的是應評判原用人單位與勞動者自營或者入職的單位之間是否形成競爭關系。

需要說明的是，正是因為競業限制制度在保護用人單位權益的同時對勞動者的就業權利有一定的限制，所以在審查勞動者是否違反了競業限制義務時，應當全面客觀地審查勞動者自營或入職公司與原用人單位之間是否形成競爭關系。一方面考慮到實踐中往往存在企業登記經營事項和實際經營事項不相一致的情形，另一方面考慮到經營范圍登記類別是工商部門劃分的大類，所以這種競爭關系的審查，不應拘泥于營業執照登記的營業范圍，否則對勞動者抑或對用人單位都可能造成不公平。故在具體案件中，還可以從兩家企業實際經營的內容是否重合、服務對象或者所生產產品的受眾是否重合、所對應的市場是否重合等多角度進行審查，以還原事實之真相，從而能兼顧用人單位和勞動者的利益，以達到最終的平衡。

本案中，萬得公司的經營范圍為計算機軟硬件的開發、銷售、計算機專業技術領域及產品的技術開發、技術轉讓、技術咨詢、技術服務。而嗶哩嗶哩公司的經營范圍包括從事信息科技、計算機軟硬件、網絡科技領域內的技術開發、技術轉讓、技術咨詢、技術服務等。對比兩家公司的經營范圍，確實存在一定的重合。但互聯網企業往往在注冊登記時，經營范圍都包含了軟硬件開發、技術咨詢、技術轉讓、技術服務。若僅以此為據，顯然會對互聯網就業人員尤其是軟件工程師再就業造成極大障礙，對社會人力資源造成極大的浪費，也有悖于競業限制制度的立法本意。故在判斷是否構成競爭關系時，還應當結合公司實際經營內容及受眾等因素加以綜合評判。

本案中，王山舉證證明萬得公司在其Wind金融手機終端上宣稱Wind金融終端是數十萬金融專業人士的選擇、最佳的中國金融業生產工具和平臺。而萬得公司的官網亦介紹，“萬得公司（下稱Wind）是中國大陸領先的金融數據、信息和軟件服務企業，在國內金融信息服務行業處于領先地位，是眾多證券公司、基金管理公司、保險公司、銀行、投資公司、媒體等機構不可或缺的重要合作伙伴，在國際市場中，Wind同樣受到了眾多中國證監會批準的合格境外機構投資者的青睞。此外，知名的金融學術研究機構和權威的監管機構同樣是Wind的客戶；權威的中英文媒體、研究報告、學術論文也經常引用Wind提供的數據......”由此可見，萬得公司目前的經營模式主要是提供金融信息服務，其主要的受眾為相關的金融機構或者金融學術研究機構。而反觀嗶哩嗶哩公司，眾所周知其主營業務是文化社區和視頻平臺，即提供網絡空間供用戶上傳視頻、進行交流。其受眾更廣，尤其年輕人對其青睞有加。兩者對比，不論是經營模式、對應市場還是受眾，都存在顯著差別。即使普通百姓，也能輕易判斷兩者之差異。雖然嗶哩嗶哩公司還涉獵游戲、音樂、影視等領域，但尚無證據顯示其與萬得公司經營的金融信息服務存在重合之處。在此前提下，萬得公司僅以雙方所登記的經營范圍存在重合即主張兩家企業形成競爭關系，尚未完成其舉證義務。且萬得公司在競業限制協議中所附錄的重點限制企業均為金融信息行業，足以表明萬得公司自己也認為其主要的競爭對手應為金融信息服務企業。故一審法院僅以萬得公司與嗶哩嗶哩公司的經營范圍存在重合，即認定王山入職嗶哩嗶哩公司違反了競業限制協議的約定，繼而判決王山返還競業限制補償金并支付違反競業限制違約金，有欠妥當。

關于王山是否應當繼續履行競業限制協議的問題。王山與萬得公司簽訂的競業限制協議不存在違反法律法規強制性規定的內容，故該協議合法有效，對雙方均有約束力。因協議中約定雙方競業限制期限為2020年7月28日至2022年7月27日，目前尚在競業限制期限內。故一審法院判決雙方繼續履行競業限制協議，并無不當。王山主張無需繼續履行競業限制協議，沒有法律依據。需要強調的是，根據雙方的競業限制協議，王山應當按時向萬得公司報備工作情況，以供萬得公司判斷其是否違反了競業限制協議。本案即是因為王山不履行報備義務導致萬得公司產生合理懷疑，進而產生了糾紛。王山在今后履行競業限制協議時，應恪守約定義務，誠信履行協議。

（生效裁判審判人員：王茜、周寅、鄭東和）

指導案例191號

劉彩麗訴廣東省英德市人民政府

行政復議案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2022年12月8日發布）

關鍵詞 行政/行政復議/工傷認定/工傷保險責任

裁判要點

建筑施工企業違反法律、法規規定將自己承包的工程交由自然人實際施工，該自然人因工傷亡，社會保險行政部門參照《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款有關規定認定建筑施工企業為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持。

相關法條

《工傷保險條例》第15條

基本案情

2016年3月31日，朱展雄與茂名市茂南建安集團有限公司（以下簡稱建安公司）就朱展雄商住樓工程簽訂施工合同，發包人為朱展雄，承包人為建安公司。補充協議約定由建安公司設立工人工資支付專用賬戶，戶名為陸海峰。隨后，朱展雄商住樓工程以建安公司為施工單位辦理了工程報建手續。案涉工程由梁某某組織工人施工，陸海峰亦在現場參與管理。施工現場大門、施工標志牌等多處設施的醒目位置，均標注該工程的承建單位為建安公司。另查明，建安公司為案涉工程投保了施工人員團體人身意外傷害保險，保險單載明被保險人30人，未附人員名單。2017年6月9日，梁某某與陸海峰接到英德市住建部門的檢查通知，二人與工地其他人員在出租屋內等待檢查。該出租屋系梁某某承租，用于工地開會布置工作和發放工資。當日15時許，梁某某被發現躺在出租屋內，死亡原因為猝死。

梁某某妻子劉彩麗向廣東省英德市人力資源和社會保障局（以下簡稱英德市人社局）申請工傷認定。英德市人社局作出《關于梁某某視同工亡認定決定書》（以下簡稱《視同工亡認定書》），認定梁某某是在工作時間和工作崗位，突發疾病在四十八小時之內經搶救無效死亡，符合《工傷保險條例》第十五條第一款第一項規定的情形，視同因工死亡。建安公司不服，向廣東省英德市人民政府（以下簡稱英德市政府）申請行政復議。英德市政府作出《行政復議決定書》，以英德市人社局作出的《視同工亡認定書》認定事實不清，證據不足，適用依據錯誤，程序違法為由，予以撤銷。劉彩麗不服，提起訴訟，請求撤銷《行政復議決定書》，恢復《視同工亡認定書》的效力。

裁判結果

廣東省清遠市中級人民法院于2018年7月27日作出（2018）粵18行初42號行政判決：駁回劉彩麗的訴訟請求。劉彩麗不服一審判決，提起上訴。廣東省高級人民法院于2019年9月29日作出（2019）粵行終390號行政判決：駁回上訴，維持原判。劉彩麗不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2020年11月9日作出（2020）最高法行申5851號行政裁定，提審本案。2021年4月27日，最高人民法院作出（2021）最高法行再1號行政判決：一、撤銷廣東省高級人民法院（2019）粵行終390號行政判決；二、撤銷廣東省清遠市中級人民法院（2018）粵18行初42號行政判決；三、撤銷英德市政府作出的英府復決〔2018〕2號《行政復議決定書》；四、恢復英德市人社局作出的英人社工認〔2017〕194號《視同工亡認定書》的效力。

裁判理由

最高人民法院認為：

一、建安公司應作為承擔工傷保險責任的單位

作為具備用工主體資格的承包單位，既然享有承包單位的權利，也應當履行承包單位的義務。在工傷保險責任承擔方面，建安公司與梁某某之間雖未直接簽訂轉包合同，但其允許梁某某利用其資質并掛靠施工，參照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第四條、《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號，以下簡稱《人社部工傷保險條例意見》）第七點規定以及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《工傷保險行政案件規定》）第三條第一款第四項、第五項規定精神，可由建安公司作為承擔工傷保險責任的單位。

二、建安公司應承擔梁某某的工傷保險責任

英德市政府和建安公司認為，根據法律的相關規定，梁某某是不具備用工主體資格的“包工頭”，并非其招用的勞動者或聘用的職工，梁某某因工傷亡不應由建安公司承擔工傷保險責任。對此，最高人民法院認為，將因工傷亡的“包工頭”納入工傷保險范圍，賦予其享受工傷保險待遇的權利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關規范性文件的立法目的。

首先，建設工程領域具備用工主體資格的承包單位承擔其違法轉包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責任，并不以存在法律上勞動關系或事實上勞動關系為前提條件。根據《人社部工傷保險條例意見》第七點規定、《工傷保險行政案件規定》第三條規定，為保障建筑行業中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉包、分包單位的懲戒，現行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與承包單位之間推定形成擬制勞動關系的規則，即直接將違法轉包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔工傷保險責任。

其次，將“包工頭”納入工傷保險范圍，符合建筑工程領域工傷保險發展方向。根據《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）、《人力資源社會保障部辦公廳關于進一步做好建筑業工傷保險工作的通知》（人社廳函〔2017〕53號）等規范性文件精神，要求完善符合建筑業特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面。即針對建筑行業的特點，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。因此，為包括“包工頭”在內的所有勞動者按項目參加工傷保險，擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，符合建筑工程領域工傷保險制度發展方向。

再次，將“包工頭”納入工傷保險對象范圍，符合“應保盡保”的工傷保險制度立法目的?！豆ｋU條例》關于“本單位全部職工或者雇工”的規定，并未排除個體工商戶、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應當參加工傷保險。易言之，無論是工傷保險制度的建立本意，還是工傷保險法規的具體規定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險范圍之外?！鞍ゎ^”作為勞動者，處于違法轉包、分包等行為利益鏈條的最末端，參與并承擔著施工現場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工，其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形?！鞍ゎ^”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，并不存在本質區別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險范圍，將形成實質上的不平等;而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實現對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優越性。

最后，“包工頭”違法承攬工程的法律責任，與其參加社會保險的權利之間并不沖突。根據社會保險法第一條、第三十三條規定，工傷保險作為社會保險制度的一個重要組成部分，由國家通過立法強制實施，是國家對職工履行的社會責任，也是職工應該享受的基本權利。不能因為“包工頭”違法承攬工程違反建筑領域法律規范，而否定其享受社會保險的權利。承包單位以自己的名義和資質承包建設項目，又由不具備資質條件的主體實際施工，從違法轉包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔相應的工傷保險責任，符合公平正義理念。當然，承包單位依法承擔工傷保險責任后，在符合法律規定的情況下，可以依法另行要求相應責任主體承擔相應的責任。

（生效裁判審判人員：耿寶建、宋楚瀟、劉艾濤）